【权威解答②】张永红：“债务催收行业的刑法规制”问答录之债务催收中的软暴力问题

编者按：“软暴力”并不是一个严格的法律用语，司法解释性文件中的“软暴力”，其成立条件有三：一是目的条件，即主观上是为了谋取不法利益或形成非法影响；二是行为条件，即客观上实施滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为；三是结果条件，即所实施的行为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营。在此意义上，依法成立的催收公司通过合法途径接受委托，向逾期债务人催收合法债务的过程中，即使存在滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为，一般也不应认定为“软暴力”，因其缺乏“软暴力”的目的条件。现在一般所称的“软暴力催收”是指客观上采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等方式进行催收，仅符合“软暴力”的行为条件或者行为条件与结果条件，但并不一定符合“软暴力”的目的条件，并不一定是司法解释性文件中的“软暴力”。

问：2022年9月，公安部会同中宣部、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工信部、司法部、人民银行、银保监会联合印发通知，部署在全国开展为期一年半的打击惩治涉网黑恶犯罪专项行动，全力推动常态化扫黑除恶斗争在信息网络空间持续纵深开展。通知要求，依法严厉打击惩治利用信息网络实施“裸聊”敲诈、“套路贷”、舆情敲诈、恶意索赔、软暴力催收、网络水军滋事等犯罪活动的黑恶势力组织。《通知》将“软暴力催收”列为此次专项行动的重点打击对象之一，那么，什么是“软暴力催收”呢？

答：催收是指催讨债务，“软暴力催收”是指采用软暴力催讨债务。“软暴力催收”是什么，需要我们首先明确：什么是软暴力。

问：那么，什么是软暴力呢？我国刑法中似乎只有“暴力”一词，并没有出现过“软暴力”一词。

答：的确如此，我国法律中没有使用过“软暴力”这一概念，1997年刑法、历次《刑法修正案》以及2022年5月1日起施行的《反有组织犯罪法》中均未出现“软暴力”一词，从这个意义上来说，“软暴力”并不是一个严格的法律概念。“软暴力”一词是在我国的司法解释和司法解释性文件中出现的。

问：司法解释和司法解释性文件中对于软暴力是如何规定的呢？

答：2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称为《“软暴力”意见》）规定，“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

据此规定，软暴力的成立条件有三：（1）目的条件，即主观上是为了谋取不法利益或形成非法影响；（2）行为条件，即客观上实施滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为；（3）结果条件，即所实施的行为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营。三个条件必须同时满足，才能认定为软暴力。

需要强调，我们通常说“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”是软暴力，其实是不准确的，在法律层面是错误的。因为“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”只是软暴力的行为表现，只是软暴力的成立条件之一。并不是说，只要具有“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”行为就成立软暴力，而必须还要同时符合目的条件和结果条件才能成立软暴力。这是司法实践中尤其应该引起重视的。

问：如您所说，软暴力的成立，不仅需要客观上的行为和结果，还要求主观上具有违法犯罪目的，是不是就意味着，即使行为人实施了上述滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为，该行为也足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制等后果，仍然未必就可以认定为软暴力？

答：是的。“为谋取不法利益或形成非法影响”是软暴力成立必不可少的条件之一，欠缺此条件自然不能认定为软暴力。实践中应该特别注意对于这一条件的把握和认定，不能仅仅根据客观行为和结果来认定软暴力，从而导致软暴力范围的不当扩大。

问：那么，应该如何理解和认定“为谋取不法利益或形成非法影响呢？

答：“不法利益”是指违反刑事、民事、行政等实体法律、法规、规章的利益，如赌债、高利贷等。“不法”有违反实体法与违反程序法之分，此处的“不法”仅限于违反实体法，因此仅仅违反程序法而获取利益，不属于此处的“为谋取不法利益”，如行为人为索要合法债务，未通过诉讼、仲裁等合法途径，而采用滋扰、纠缠等手段，尽管其程序（或者方式）具有不法性，但其意图实现的利益具有正当性，因而不能认定为“为谋取不法利益”。

“非法影响”的含义存在分歧，有人认为是指违法行为造成的影响，这种理解值得商榷。滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为均具有违法性，如果认为这些行为造成的影响即为非法影响，则无异于取消了“为形成非法影响”这个要素，只要认定了行为属于滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，即可认定“为形成非法影响”的成立，这是明显违反《“软暴力”意见》的规定的。在我看来，非法影响是指不具有社会正当性的影响，而是否具有社会正当性，应该重点考察行为起因是否正当以及行为是否符合一般的社会行为规范。例如，因为催收合法债务而多次给欠款人发送催款信息或者拨打欠款人父母电话，起因具有正当性，行为方式也可为社会大众所接受，不能认定为“为形成非法影响”；但催收的债务即使合法，却对欠款人采取短信轰炸方式，则超出了社会大众所能接受的范围，可以认定为“为形成非法影响”。

问：依照您的观点，是不是可以认为，催收合法债务一定不符合软暴力所要求的“为谋取不法利益”的主观条件？

答：是的。合法债务不属于不法利益，催收合法债务的目的自然不是“为谋取不法利益”。

问：依照您的观点，催收合法债务有可能是“为形成非法影响”，也有可能不是“为形成非法影响”，那么，催收合法债务能否认定为“为形成非法影响”的关键是什么呢？

答：我认为关键在于：行为是否符合一般的社会行为规范。目的作为主观要素，通过客观行为予以体现，所以根据行为是否符合一般的社会行为规范，可以认定主观上是否属于“为形成非法影响”。在债务合法的情况下，欠债还钱是社会公认的道理，即使在催收合法债务的过程中，手段、方式稍有不当或者过激，大众能够理解和接受，因此不能认定为违反一般社会行为规范而具有“形成非法影响”的目的；但若手段、方式极端，超出了大众所能理解和接受的范围，则应认定为违反一般社会行为规范而具有“形成非法影响”的目的。

问：《“软暴力”意见》中规定了软暴力行为包括滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，这些行为有哪些常见的表现形式呢？

答：关于软暴力行为的常见表现形式，《“软暴力”意见》作了列举，其第二条第一款规定，“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式有：（1）侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；（2）扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；（3）扰乱社会秩序的手段，包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；（4）其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。

问：上述的某些方式，如跟踪贴靠、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工、驱赶从业人员、派驻人员据守等，只能在现实社会实施，不能在虚拟空间实施，司法解释和司法解释性文件有没有对于“网络软暴力”作出规定呢？

答：有。《“软暴力”意见》第二条第二款规定，通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。也就是说，通过信息网络或者通讯工具实施滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为，也属于软暴力，即网络软暴力。此外，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》对于依法严惩利用信息网络实施的黑恶势力犯罪作出了更为具体的规定。

问：以上是软暴力的目的条件和行为条件，软暴力的成立还需要结果条件，那么应该如何理解和认定软暴力的结果条件呢？

答：关于软暴力成立的结果条件，《“软暴力”意见》第三条作出了规定，行为人实施“软暴力”，具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营：（1）黑恶势力实施的；（2）以黑恶势力名义实施的；（3）曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；（4）携带凶器实施的；（5）有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；（6）其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。

上述六种情形，前五种是较为具体的，第六种则比较抽象，属于兜底的概括性规定，是为了避免列举不全而出现遗漏。因为前五种情形较为具体，所以相对容易判断，而第六种情形比较抽象，故而不易准确判断，司法实践中应注意避免失之过宽，从而导致结果条件的虚置，进而错误地扩大软暴力的范围。

问：您所讲的“失之过宽”“虚置”如何理解？应当如何进行防止呢？

答：举例来说吧，债务催收过程中告知欠款人，“若不还款，将要起诉并由法院强制执行”，显然不属于前五种情形，那么，能否认定为第六种情形中的“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”呢？有人可能认为，催收人员如此说，会让欠款人产生心理压力，会对欠款人形成心理强制，因此符合软暴力的结果条件。果真如此，就属于“失之过宽”，原因在于，法律解释中应该遵循“同类一致”的原则，对于兜底的概括性规定的理解，必须与其前面所列举的情形在实质上具有一致性，这种一致性既包括性质的一致，也包括程度的一致。我们来看软暴力结果条件的前五种情形，不仅具有施加压力、足以产生非法影响的性质，而且要求这种压力较大、产生非法影响可能性的程度较高，例如黑恶势力实施、以黑恶势力名义实施或者携带凶器实施，对于他人的压力之大和产生非法影响可能性的程度之高，绝不是一般施压行为可以达到的。软暴力结果条件的第六种情形，就需要达到与前五种情形同等的程度，而上述告知欠款人“若不还款，将要起诉并由法院强制执行”显然难以达到如此程度。因此，忽视了程度的认定和把握，认为只要让人感受到压力就满足软暴力的结果条件，最终只能导致结果条件的消灭。道理很简单，从行为方式来看，几乎所有的软暴力行为都可能使他人产生心理压力，那么就可以仅仅根据行为方式认定软暴力，而不再需要结果条件的限制了。这种做法当然是错误的。

至于如何防止结果条件的虚置从而防止软暴力认定的扩大化，我认为必须坚持“同类一致”的解释原则，强化对于软暴力结果条件第六种情形中“程度”的严格审查和认定。一种软暴力方式，只有当其在程度上与前五种情形具有相当性时，才能认定其符合结果条件的第六种情形，才能认定为软暴力。对于那些虽具软暴力的行为形式，而在程度上与前五种情形不具有相当性的，应否定其符合软暴力的结果条件，进而否定其成立软暴力。

问：您已经解释和分析了软暴力的概念及成立条件，那么，债务催收中的一些违规违法行为能否认定为软暴力呢？

答：那要看违规违法行为具体是什么，然后对照软暴力的成立条件进行判断。如前所述，软暴力既可以在现实社会中实施，也可以通过信息网络或者通讯工具实施，二者的行为方式不同，具体认定时也有区别。

问：那请您对于通过信息网络或者通讯工具实施的行为进行一些分析。

答：通过信息网络或者通讯工具实施的违规违法催收行为有哪些呢？

问：譬如冒充公、检、法、司等国家机关工作人员向欠款人催收合法债务，可否认定为软暴力催收？

答：应该认为这种行为有损国家机关的权威和声誉，具有一定的危害性，但是否属于软暴力，应该按照软暴力的成立条件进行判断。首先，从目的条件看，冒充公、检、法、司等国家机关工作人员的行为违反一般社会行为规范，可以认定主观上具有“形成非法影响”的目的；其次，从行为条件看，冒充公、检、法、司等国家机关工作人员的行为，尽管在《“软暴力”意见》中没有明确列举，但其属于扰乱社会秩序的行为，具体而言，扰乱了社会公共秩序，因此可以认为是软暴力行为的表现形式；最后，从结果条件看，是否达到了程度的要求，仍需区分情况对待。如谎称为法院工作人员，告知欠款人将要对其民事立案并进行审理判决，我认为尚不足以达到心理强制的要求，不符合软暴力的结果条件，不能认定为软暴力；如果是谎称为公安机关工作人员，声称将要上门对欠款人进行问询甚至将要对其采取强制措施，我认为可以达到心理强制的要求，符合软暴力的结果条件。

所以，关于冒充公、检、法、司等国家机关工作人员向欠款人催收合法债务，我认为并不一定就构成软暴力，需要根据具体情形进行具体判定。

问：在电话催收合法债务中，存在这样的情形：冒充村委会或者居委会的工作人员给欠款人打电话，要其还款；或者冒充欠款人工作单位的人员给欠款人打电话，要其还款。上述情形构成软暴力吗？

答：我认为不构成软暴力。从目的条件看，既不是“为谋取不法利益”，也不是“为形成非法影响”（冒充行为没有违反一般社会行为规范）；从客观条件看，不属于滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等；从结果条件看，没有达到心理强制的程度要求。

问：通过信息网络或者通讯工具威胁、恐吓欠款人或者相关第三人的行为，是否构成软暴力？

答：这要重点考察威胁、恐吓的具体内容、具体方式以及具体对象。

从威胁、恐吓的内容来看，如果不是给欠款人造成重大利益损害或者给社会秩序造成严重破坏的，不宜认定为具有不法目的，不宜认定结果达到了严重程度，进而不宜认定为软暴力。如告知欠款人，如再不还款，将要提起诉讼、仲裁，或者将要被列入失信人名单，一则属于债权人的合法权利或者欠款人依照规定可能承担的后果，二则没有超出一般社会行为规范允许的范围，不应认定为软暴力。如果告知欠款人，再不还款将加害其亲属、烧毁其房屋，则可以认定为软暴力。

从威胁、恐吓的方式看，如果只是打电话、发信息，尚不足以造成扩散性影响的，一般不宜认定为软暴力；如果是组织或雇佣网络“水军”，在网上进行威胁、恐吓的，因为影响扩散而有可能构成软暴力。

从威胁、恐吓的对象看，威胁、恐吓欠款人本人的，根据威胁、恐吓的方式判断，可能不构成软暴力；而威胁、恐吓第三人，如欠款人所在单位人员、欠款人的亲属尤其是欠款人的未成年人子女，就更有可能构成软暴力。

总而言之，威胁、恐吓欠款人或者相关第三人也不一定就构成软暴力，仍需具体情况具体分析。

问：通过信息网络或者通讯工具侮辱、诽谤欠款人或者第三人的行为，是否构成软暴力？

答：这个问题同上一个问题相似，也要重点考察侮辱、诽谤的具体内容、具体方式以及具体对象。

如诽谤的内容是欠款人涉嫌违法尤其是犯罪的事实，有可能构成软暴力；如在抖音、欠款人QQ群、微信群等公开社交平台进行侮辱、诽谤（张贴欠款人“裸照”、张贴欠款人照片并配以侮辱性文字或者哀乐等），或组织、雇佣网络“水军”在网上侮辱、诽谤欠款人，有可能构成软暴力；侮辱、诽谤第三人尤其是欠款人的未成年子女，有可能构成软暴力。至于一般性的说脏话、爆粗口，不应认定为软暴力。

问：在催收合法债务过程中，频繁打电话、发信息的行为是否构成软暴力？

答：首先，使用“呼死你”及类似软件进行催收，或者使用公司企业外部平台不停给欠款人发送验证码等信息，数量大，密度高，应该认定为软暴力。其次，“频繁”与否没有明确的标准，每天打电话、发信息的数量多少、间隔多久才为频繁，比较难以界定。最后，此种情形中，认定是否属于软暴力，应该结合一般人的认知和接受程度、可能对欠款人、第三人造成的利益损害以及可能对社会秩序造成的破坏进行综合判断。如在8:00-22:00这个时段给欠款人拨打5、6次电话，没有影响到欠款人正常工作、生活、学习的，不应认定为软暴力；如在上述时段之外仍然多次拨打欠款人电话，就有可能影响其正常生活，有可能构成软暴力。

问：最后，您能总结一下催收合法债务行为认定为软暴力的一些重点和值得注意的问题吗？

答：好！第一，必须严格按照《“软暴力”意见》关于软暴力的概念和成立条件来认定合法债务催收过程中的软暴力，绝不能将不符合软暴力成立条件的行为认定为软暴力。第二，软暴力的成立，必须满足主观的要求，即为谋取不法利益或形成非法影响，这个条件在实践中没有被重视，经常被忽略，这是错误的，应该予以纠正。第三，软暴力的表现形式在其成立的三个条件中是最容易被认定的，但也是最容易引发错误的，因为很多人片面地认为，只要是这些表现形式，就是刑法意义上的软暴力。这就将软暴力成立的三个条件简化为一个条件，以行为条件取代了其他两个条件。这种错误的做法特别应该引起重视。第四，软暴力的结果条件中，兜底的概括性规定容易被滥用，一定要根据“同类一致”的解释原则，严格把握其“程度性”的要求。

只有正确地认定催收合法债务中的行为是否属于软暴力，才能为下一步解决催收合法债务中行为的刑法性质问题奠定坚实的基础。

（作者：张永红 湘潭大学法学院教授、博士研究生导师）